Se dice que los abuelos no tienen legitimidad ni interés para interponer la demanda de tenencia y custodia de sus nietos por ser una facultad estrictamente de la patria potestad. Por tanto, en principio, tal demanda debería declararse Improcedente, de conformidad con el artículo 89° del Código de los Niños y Adolescentes. ¿Esta disposición admite excepciones?. Lo veremos a continuación.
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¿La tenencia de los hijos es exclusiva de los progenitores?
Generalmente se argumenta que la responsabilidad de la custodia de los hijos es exclusiva de los progenitores Por ello, no puede ser delegada a otros miembros de la familia extensa (como los abuelos y tíos). Además, el artículo 89° del Código de los niños y Adolescentes, establece que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos.
Pleno Jurisdiccional en materia de Familia
¿Los abuelos tienen legitimidad e interés para obrar para interponer demanda de tenencia de sus nietos? Este fue uno de los importantes temas resueltos en el Pleno Distrital de Familia de la Corte de Lima Este en 2017. En consecuencia, determinaron que los abuelos sí pueden interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos.
Al respecto indican que, de conformidad con el artículo VI del título preliminar del Código Civil, para ejercitar o contestar una acción, es necesario tener legitimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley. Por consiguiente, teniendo en cuenta que ante el hecho de determinar la guarda y cuidado de los niños, los abuelos como miembros de la familia están legitimados moralmente para poder accionar la tenencia.
¿Esta prohibido que los abuelos soliciten la tenencia?
Cabe mencionar que el artículo 89° del Código de los Niños y Adolescente no prohíbe que los abuelos soliciten la tenencia. Además, este artículo lo advierte al señalar que cuando resulte perjudicial para el niño (a) la tenencia la resolverá el Juez Especializado. De tal modo, resulta evidente que, en aplicación del interés superior del niño, los abuelos están facultados para solicitar la tenencia de sus nietos.
De esta manera, excepcionalmente, los abuelos sí tienen legitimidad e interés para obrar para interponer demanda de tenencia de sus nietos. En tal sentido, debe admitirse la demanda en aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil y el principio del interés superior del niño.
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¿Los plenos jurisdiccionales son vinculantes?
Un pleno jurisdiccional tiene el propósito de uniformizar criterios jurisprudenciales en temas controversiales que los jueces enfrentan en su labor de administrar justicia. De acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial, los plenos jurisdiccionales no tienen carácter vinculante. Es decir, no constituyen precedentes de observancia obligatoria.
Ahora bien, afirmar que el carácter no vinculante de los plenos jurisdiccionales no implica que estos no puedan ser tomados en cuenta al momento de decidir un caso particular. Esto significa que los plenos jurisdiccionales pueden ser invocados como argumentos por las partes y pueden ser usados por el juez que se sienta persuadido por el criterio sentado en un pleno para justificar sus decisiones.
Toma nota
En caso de desavenencias entre los familiares, el juez o jueza de familia puede entregar la tenencia y tutela de un niño, niñas o adolescente a favor del abuelo o abuela paterna o materna (o tíos o tías), a pesar que los progenitores se encuentren vivos. Para tal efecto, deben concurrir conjuntamente dos presupuestos:
1.Que los progenitores no pueden o no quieren ejercer su derechos y deberes de cuidado, o cuando el encontrarse bajo su cuidado afecte enormemente el desarrollo del infante o adolescente (situación perjudicial).
2.Cuando los abuelos presten mejores condiciones personales para ejercer dicho cuidado, todo ello en el marco del interés superior del niño.
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